ד"ר דוד שחר
חופש הביטוי האמנותי או חופש היצירה בפסיקות בג"ץ
הזכות לחופש הביטוי הוכרה כזכות יסוד בשיטת המשפט הישראלית. מתוך חופש הביטוי ותחת מוטת כנפיו הרחבה של חופש הביטוי נכנס חופש היצירה או חופש הביטוי האמנותי בתחום הספרותי ובתחום החזותי לצורותיו.
שאלת הפגיעה בחופש הביטוי והיצירה עומדת בשבועות האחרונים במרכז השיח הישראלי. סדרת צעדים ואמירות של שרת התרבות ובתוך כך ההבחנה שביקשה לעשות בין חופש הביטוי האמנותי לחופש המימון המצוי בידי השלטון, ליבתה את הויכוח הציבורי ביחס לתפיסה הראויה של חופש הביטוי האמנותי ובעיית הכפפתו להשקפה פוליטית או אידיאולוגית כזו או אחרת.
מאחר שקיומה של תרבות תלוי במידה רבה בתמיכה ציבורית, הפסקת מימון ממלכתי בגלל הסתייגות מרעיונות וביטויים אמנותיים שאינם לרוח השלטון, באמצעים העומדים לרשותו כמו סל תרבות, קרנות לעידוד יצירה, מימון תיאטראות, פסטיבלים וכו', גם אם לא פוגעת בחופש הביטוי עלולה לפגוע בביטוי, ולכן שלילת תמיכות כאלה משמעותה איום משמעותי על אפשרות קיום הביטוי האמנותי וחופש היצירה.
אין עוררין ביחס לערכה של תרבות בקיום האנושי, שכן קיום בלי תרבות עלול לעקר ממשמעות את המושג "אדם". פסיקות שונות של בג"ץ הכירו בחופש הביטוי האמנותי כזכות שאינה נופלת בחשיבותה מחופש הביטוי, וייתכן שכוחו אף עולה על כוחם של הביטויים האחרים, שכן בו טמונה זכותו של אדם להגשמה עצמית. כה חזקה היא חירות הביטוי האמנותי עד שכל ניסיון בעשורים האחרונים לפסול יצירות בשל הביטויים הכלולים בהם נפסל על ידי בג"ץ. כך, בהיעדרה של חוקה כתובה ממלא בג"ץ תפקיד של מגן על חירויות האדם והאזרח ובפסיקותיו במשך השנים תרם ליצירתה של מעין מגילת זכויות חוקתיות, שחופש היצירה מהווה בה נדבך חשוב.
השיח האקטואלי של העת האחרונה ביחס לחופש הביטוי האמנותי הוא תזכורת חשובה לפסיקותיו של בג"ץ ביחס לחירות האמנותית - גבולותיה, כיצד אוזנה בהתנגשותה עם חירויות וזכויות אחרות וכיצד הוגדר מעמדה החוקתי. נעמוד על כך באמצעות שלוש פסיקות של בג"ץ המהוות צמתי דרכים חשובות בעיגונו החוקתי של חופש היצירה.
א."אפרים חוזר לצבא": בג"ץ 14/86 – יצחק לאור ואחרים נגד המועצה לביקורת סרטים ומחזות
המועצה לביקורת סרטים ומחזות סירבה לתת היתר להצגת המחזה "אפרים חוזר לצבא", שמחברו יצחק לאור. האירוע המרכזי, שסביבו נסב המחזה הוא מותו של מפגין פלסטיני שנורה על ידי חייל מפלוגה המוצבת בממשל הצבאי בעת הפגנה שבה הושלכו אבנים על חיילי הפלוגה.
בנימוקיה של המועצה לביקורת סרטים ומחזות נאמר: "ההצגה מעלה את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת וזדונית אף תוך העלאת השוואה עם המשטר הנאצי. הרושם המצטבר מקריאת המחזה הוא שהתרת הצגתו תעורר בציבור הצופים תגובה רגשית קשה של יחס שלילי כלפי המדינה, של תיעוב וסלידה כלפי צה"ל בכלל וכלפי הממשל הצבאי בפרט. קל וחומר כשמדובר בציבור צופים ערבי שיהיה רשאי, כמו כל אזרח ישראלי אחר, לצפות במחזה אשר יוכל להיות מוצג גם בגרסה ערבית ברחבי המדינה, והמועצה סבורה שקרוב לוודאי כי התגובות לכך תלוונה בהסתה והתססה ובפעילות אנטי ממשלתית עוינת".
יצחק לאור, איגוד מחזאי ישראל והאגודה לזכויות האזרח בישראל עתרו לבג"ץ נגד החלטה זו. בג"ץ פסל את החלטת המועצה לביקורת סרטים ומחזות והתיר את הצגת המחזה.
את טענתה של המועצה ש"ההצגה מעלה את דמותו של הממשל הצבאי בצורה מסולפת, מעוותת, מרושעת וזדונית אף תוך העלאת השוואה עם המשטר הנאצי", דחה השופט אהרון ברק כטענה פסולה, כיוון ש"אין זה עניינה של המועצה, אם מחזה משקף את המציאות או מסלף אותה...מבחנה של האמת הוא היסטורי – לא שלטוני. האמת לא הופקדה בידי המועצה, ואין בידה הכלים לבחינתה. דברים אלה תופסים במיוחד לגבי מחזה, שלא בא לעתים אלא כדי לעוות את האמת ולהציגה בצורה מגוחכת, מרגיזה וסאטירית". גם את טענתה של המועצה שהצגת המחזה עלולה לפגוע באופן חמור בסדר הציבורי, דחה השופט ברק, בנמקו ש"רק במקרים יוצאי דופן ניתן לבסס ממצא כי הצגתו של מחזה בתיאטרון המיועד מטבע הדברים לקהל מצומצם ולעתים נבחר, הבא מיוזמתו שלו לחזות במחזה תגרור אחריה וודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי. לרוב אין לבסס יותר מאשר חשש גרידא. כאמור, בחברה דמוקרטית אין די בחשש שכזה כדי לפגוע בחופש הביטוי". גם את הטענה של המועצה שבהצגה יש משום פגיעה קשה ברגשות הציבור היהודי מעצם ההשוואה הנרמזת וגלויה של הממשל הישראלי לממשל הכיבוש הנאצי, דחה השופט ברק. הוא מודע לפגיעה ברגשות הציבור היהודי, ובוודאי ברגשותיו של אותו ציבור שחווה את השואה, וזו פגיעה הצורבת את הלב, ועם זאת – "אנו חיים במדינה דמוקרטית, אשר בה צריבת לב זו היא לב לבה של הדמוקרטיה. כוחה של זו אינה ההכרה בזכותי לשמוע דברי נועם, הערבים לאוזני. כוחה של זו בהכרה בזכותו של הזולת להשמיע דברים הצורמים את לבי".
השופטים שושנה נתניהו ויעקב מלץ הצטרפו לדעתו של ברק שיש לקבל את העתירה, אף שטענו נחרצות שיש במחזה השפעה מסיתה ומתסיסה, ליבוי יצרים ושנאה. לציון מיוחד ראויים דבריה של השופטת נתניהו שהתייחסה לחופש הביטוי האמנותי ולצורך הציבורי להציב לו גבולות בנסיבות מסוימות: "חברי, השופט ברק, מאמין, כי הדרך להתמודד עם יצירה כזו במשטר דמוקרטי אינה באמצעות הכוח השלטוני אלא באמצעות חינוך והסברה. עם כך אני מסכימה, אלא שאני לתומי סברתי, שגם לתיאטרון יש תפקיד מחנך. חברי מאמין, כי יצירה כזו לא תצליח לחדור לתודעת הציבור בשל השקר שבה ובשל כישלונה ב'תחרות חופשית של דעות ורעיונות, המייחדת את הדמוקרטיה'. כי כישלונה הוא ב'חשיפתה, לא בדיכויה'. אכן, כך האמנו. מקובלת הייתה ההתבטאות, כי כנגד מחזה כזה יצביע הקהל ב'רגליו'. אך מקנן בי החשש, כי הקהל, הנתון להשפעה 'חינוכית' של מחזות מסוג זה, השולטים בכיפה זה שנים, ובעיקר הקהל הצעיר, החשוף ל'אופנה אמנותית' זו חלק ניכר יחסית מחייו הבוגרים, יאבד מהתודעה העצמית ומחוש הביקורת, האמורים למנוע קליטתם של מסרים מסוג אלה שהמחזה מלא אותם ולהכשילם בתחרות החופשית של הדעות והרעיונות הדמוקרטיים. אם האקלים האמנותי הזה יתמשך, ייתכן שיהיה מקום לשקול את מידת הפגיעה בסדר הציבורי ואת התקיימותו של מבחן 'הוודאות הקרובה' על רקע המציאות, שתיווצר כתוצאה מהשפעתו המצטברת. ככל שהאווירה תהיה רוויה יותר במסרים כאלה וככל שהקרקע לקליטתה של הסתה תהיה פורייה יותר, ייתכן שדי יהיה במידה פחותה יותר ובמשקל קל יותר כדי להסיק על קיומן של פגיעה קשה וחמורה ושל ודאות קרובה".
אף שהשופטת נתניהו הצטרפה לדעתו של השופט ברק שיש לקבל את העתירה, קשה שלא לתת את הדעת לחששותיה ביחס לכוחו של שקר המקבל ביטוי אמנותי במסגרת של חופש היצירה. אכן, אין כל ודאות שידה של האמת תהיה על העליונה. וגם אם האמת תגבר על השקר,כמה נזקים עלולים להיגרם? האם יש בכלל יכולת להעריך את הנזק שייגרם מן ההיתר להציג את השקר ולאפשר לו להתמודד עם האמת?
ב. "חנה סנש": בג"ץ 6126/94 – גיורא סנש ואחרים נגד רשות השידור
בשנת 1994 כתב המחזאי מוטי לרנר דוקודרמה (ז'אנר אמנותי המשתמש בדמויות ידועות מהחיים כבסיס ליצירת דרמה אמנותית, ומערב מטבע הדברים מציאות ודמיון) שהוקרנה בערוץ הראשון של הטלוויזיה. המחזה מבוסס על פרשת קסטנר והמשפט הפלילי שבו נתבע גרינוולד על הוצאת דיבה כנגד קסטנר ומעלה את פרשת גורלם של יהודי הונגריה בימי מלחמת העולם השנייה והדילמות המוסריות שהיו כרוכות בה.
דוקודרמה מערבת מטבע הדברים מציאות ודמיון, ולכן שידורה היה מלווה בכותרת שהוקרנה ובה נאמר כי "האירועים שבסרט עוצבו בהשראת משפט קסטנר-גרינוולד, ועם זאת אין לראות בסרט שיחזור תיעודי של האירועים אלא דרמה בדיונית המחויבת לערכים אמנותיים”.
באחד מקטעי המחזה מתפרץ קסטנר, היושב באולם בית המשפט הבדיוני ומתריס כנגד קתרינה סנש, אמה של חנה סנש: "איך את מעזה לבוא אלי בטענות? מי בכלל ביקש מן הבת שלך לבוא לבודפשט? מה היא חשבה לעשות? רק בגלל הפזיזות שלה והיהירות של מי ששלח אותה, היא חצתה את הגבול כמו טירונית, ונתפסה כעבור חמש דקות. ואני אגיד לך מי גילה למשטרה ההונגרית שפלגי וגולדשטין עומדים להגיע אלי. היא! הבת שלך. חנה סנש הגיבורה! היא נשברה בחקירה שלה וגילתה הכל. אני מתאר לעצמי איזה עינויים היא עברה. אף אחד לא היה עומד בעינויים כאלה. אבל לא בגללי נעצרו פלגי וגולדשטיין, אלא בגללה!".
דברים אלה היו עילת העתירה לבג"ץ של אחיה של חנה סנש, גיורא סנש ובניו, נגד רשות השידור והמחבר, שדחו את הבקשה להשמיט את הקטע האמור מטעמי חופש הביטוי וחופש היצירה. בני משפחת סנש ציינו בעתירתם כי הדברים אינם נכונים, והעובדות השקריות שלפיהן חנה סנש הסגירה את חבריה פוגעות בדמותה של אחת מגיבורות ישראל בכל הזמנים. הם הדגישו כי יש בדברי השקר על חנה סנש כדי לנפץ ללא כל ביסוס, דימוי שעם ישראל חי לאורו, ויש בכך משום פגיעה קשה ועמוקה באלפי אנשים ניצולי השואה וילידי הארץ, אשר זכרה של חנה סנש יקר בעיניהם.
במרכז הדיון המשפטי בבג"ץ עמדו לאיזון שתי זכויות. האחת, חופש הביטוי והיצירה של המחזאי וגם זכותה של רשות השידור לשדר. והשנייה, הזכות לכבוד הקשורה לזכות לשם טוב, גם היא לא רק זכותה הפרטית של חנה סנש ומשפחתה אלא חלק מהאינטרס הציבורי בכיבוד ערכים לאומיים ובהגנה על רגשות הציבור בכלל ורגשות ניצולי השואה בפרט.
על דעת שופטי הרוב, אהרון ברק ואליהו מצא, נדחתה העתירה והותר שידור המחזה על כל קטעיו. השופט מישאל חשין היה בדעת מיעוט.
את הנימוקים להחלטה לדחות את עתירתה של משפחת סנש כתב השופט ברק ועיקרם:
"הביטוי האמנותי הוא מרכיב מרכזי בחופש הביטוי... חופש הביטוי האמנותי הוא החופש של היוצר לפרוץ את סגור ליבו, להניף כנף וליתן דרור למחשבתו. חופש הביטוי אינו המקור היחיד לחופש היצירה האמנותית. ניתן לבסס חופש זה גם כזכות אדם נפרדת העומדת על רגליה היא. זוהי זכות האדם לחופש היצירה...האם חופש הביטוי והיצירה משתרעים על ביטוי שאינו משקף את האמת? התשובה היא בחיוב...עם זאת, חופש הביטוי וחופש היצירה אינם הערכים היחידים שיש להתחשב בהם. חברה דמוקרטית מבוססת על מגוון ערכים ועקרונות,אשר חירות הדיבור והיצירה הם רק חלק מהם.הגשמתם של ערכים ועקרונות מגוונים אלה מחייבת, מטבע הדברים צמצום ההגנה הניתנת לחופש הביטוי והיצירה. חופש הביטוי שלי אינו מצדיק הוצאת לשון הרע על זולת; חופש הביטוי שלי אינו מאפשר לי לגלות סודות כמוסים של המדינה או לפגוע בשלום הציבור; חופש הביטוי אינו החופש למסור עדות כוזבת בבית משפט... הנה כי כן, לאור החשיבות הרבה שאנו מעניקים במשטר דמוקרטי לחופש הביטוי והיצירה, רק פגיעה ברגשות שהיא קשה, רצינית וחמורה, כלומר היא פגיעה מעבר לרמת הסיבולת שכל אדם נוטל על עצמו בחברה דמוקרטית – עשויה להצדיק הטלת הגבלות על חופש הביטוי והיצירה.
הקטע השנוי במחלוקת אינו משקף אמת היסטורית. אין לו כל ביסוס היסטורי. הוא אינו אמת. הראוי להגן על הביטוי השקרי? האין בשקר שבביטוי כדי להעבירו את הסף הנדרש לפגיעה ברגשות? התשובה לשאלות הללו הינה, כי חברה דמוקרטית שוחרת חופש אינה מתנה את הגנתה לדיבור וליצירה בכך שהם השקפות אמת...היוצר סבר שהקטע נחוץ לצרכיו האמנותיים. איננו צנזורים של מחזות וסרטים. על הפגיעה האפשרית במיתוס של חנה סנש יש להצטער. אך חברה דמוקרטית אינה שומרת על מיתוסים באמצעות פגיעה בחופש הביטוי והיצירה. המיתוס חייב לנבוע מאותה החלפה חופשית של דעות והשקפות, אסור לו שיהיה פרי הגבלות שלטוניות על חופש הביטוי והיצירה. המיתוס של חנה סנש יתקיים ויפרח בזכות החופש שבאמת, ולא בעקבות השתקת השקר. שיריה וגבורתה של חנה סנש הם המבססים את המיתוס. השקר לא יפגע בה או בזכרה. השקר יידחה על ידי האמת, במאבק חופשי של הרעיונות...".
את פסיקתו של השופט ברק ניתן לתמצת בצורה הבאה: המחזה הינו ערבוב של דרמה ומציאות. אין חולק שהקטע השנוי במחלוקת הינו מומצא, וכך אף מובהר לצופים. בית המשפט לא נתבקש למנוע את השידור בשל היות הסצנה לשון הרע, ועל כן לא דן בעניין זה. איסור הפרסום מתבקש מנימוקים ציבוריים - חופש הביטוי והיצירה מזה וזכותה של חנה סנש לשם טוב והאינטרס הציבורי שבשמירה על ערכי הציונות מזה מתמודדים כאן, ויש לאזן ביניהם. האיזון הראוי הוא, כי כל עוד לא נשקפת סכנה ממשית לשלום הציבור, לא יוגבל חופש הביטוי והיצירה. הפגיעה המתבקשת בחופש היצירה של המחזאי, אם ייאסר הקטע לשידור אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
השופט מישאל חשין היה כאמור בדעת מיעוט. בפסיקתו הדגיש שמה שעומד לאיזון אינו חופש הביטוי מול אינטרס הציבור ורגשותיו, כי אם זכותו של המחזאי לחופש ביטוי מול זכותה של חנה סנש לכבוד ולשם טוב. לא על פי מהותם העקרונית או מעמדם ההיררכי של חופש הביטוי והזכות הפרטית לשם טוב הוא מבקש להכריע בעתירה – באלו, לדעתו, שתי הזכויות שוות מעמד. לכן, מסקנתו, שניתן לאזן ביניהן רק לפי מהותן הפנימית, ועל פי מהותן הפנימית – זכותה של חנה סנש היא על העליונה: "העוצמה הבוקעת מזכותה של חנה סנש לכבוד ולשם טוב, עוצמה היא שאין למעלה הימנה. בעניינה של חנה סנש נוכל אף להוסיף ולומר כי כבודה ושמה הטוב הם למעלה מן החיים עצמם, שהרי ככל שעונתה לא גילתה את סודה עד שרצחוה נפש!".
השופטים ברק וחשין יצאו מנקודות מוצא שונות לגבי מהותם של האינטרסים המתנגשים בסוגיה. בעוד שהשופט ברק ניתח במקרה זה התנגשות בין חופש הביטוי לבין האינטרס הציבורי של רגשות הציבור, השופט חשין ראה במקרה זה התנגשות בין שני אינטרסים פרטיים. את גישתו של השופט ברק ניתן להבין על רקע תפיסת "האקטיביזם השיפוטי" שאימץ, שעל פיו המקרה שלפנינו איננו פרוצדוראלי בלבד ותכליתו במתן סעד לאדם שנפגע (חנה סנש וגיורא סנש ובניו), אלא מהותי בעיקרו. ההבחנה הנעשית על ידי השופט ברק בין האינטרס הפרטי לאינטרס הציבורי נועדה לקבוע הלכה במסגרת של מה שקרוי "חקיקה שיפוטית".
ג. "ג'נין, ג'נין": בג"ץ 316/03 – מוחמד בכרי ואיגוד היוצרים הדוקומנטריים נגד החלטת המועצה לביקורת סרטים
בשנת 2002 יצר מוחמד בכרי את סרטו הדוקומנטרי "ג'נין, ג'נין" אשר תיעד את נקודת המבט הפלסטינית לגבי פעולות הלחימה שביצע צה"ל בג'נין באותה שנה, במסגרת מבצע "חומת מגן" אשר נועד לפגוע בתשתיות טרור.
המועצה לביקורת סרטים החליטה לא להתיר את הקרנת הסרט. הסרט הותיר על מרבית חברי המועצה רושם קשה "כסרט תעמולה מתועב", "המטפטף ארס בכל שנייה שבו". בהחלטה שלא להתיר את הקרנת הסרט פורטו הנימוקים הבאים: "1. מדובר בהצגה מסולפת של אירועים במסווה של אמת דוקומנטרית העלולה להטעות את הציבור; 2. מדובר בסרט תעמולה המציג באופן חד-צדדי את עמדת הצד עמו מצויה מדינת ישראל במצב מלחמה ובעת שמלחמה זו עדיין נמשכת ואין זה ראוי שהמועצה תיתן יד והכשר להקרנתו; 3. מדובר בסרט הפוגע פגיעה קשה ברגשות הציבור העלול לחשוב בטעות, כי חיילי צה"ל מבצעים באופן שיטתי ומכוון פשעי מלחמה, וזאת בניגוד מוחלט לאמת ולממצאים העובדתיים בבדיקות שנערכו על ידי צה"ל ועל ידי גורמים בינלאומיים; 4. הצגת האירועים גובלת בהסתה ויוצרת דה-לגיטימציה לעצם קיומה של מדינת ישראל; 5. עקרונות היסוד וטבעה של דמוקרטיה שאינה חפצה לאבד עצמה לדעת מחייבים, לטעמה של המועצה, להימנע ממתן אישור והכשר להקרנת הסרט".
מוחמד בכרי ופורום היוצרים הדוקומנטריים עתרו לבג"ץ נגד החלטת המועצה לביקורת סרטים, וטענו כי ההחלטה היא בלתי סבירה באופן קיצוני , כי היא פוגעת שלא כדין בזכותם לחופש הביטוי וחופש היצירה, וכי ניתנה בחוסר סמכות ותוך עירוב שיקולים זרים, שכן למועצה אין סמכות לקבל החלטות על יסוד שיקולים מדיניים או לפסול להקרנה סרטים מפאת שקרים הכלולים בה לדעתה.
שופטי בג"ץ – דליה דורנר, אילה פרוקצ'יה ואשר גרוניס, החליטו פה אחד לקבל את העתירה, לבטל את החלטת המועצה לביקורת סרטים ולהתיר את הקרנתו של הסרט בבתי הקולנוע בישראל.
בפסק דין עקרוני קבעו השופטים כי החלטת המועצה לביקורת סרטים שפסלה את הסרט אינה עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, פוגעת בחופש הביטוי שהוא ערך מרכזי בשיטה הדמוקרטית ועל מנת לפגוע בו יש להראות כי קיימת סכנה וודאית לפגיעה בסדר הציבורי ולא ניכר כי כך במקרה זה. יתר על כן, המועצה חרגה מתחומי שיקול הדעת שמתווה הדין שתכליתם הדומיננטית הוא חשיפת האמת. ומן הראוי לתת לציבור לשפוט בעצמו את תכניו של הסרט וקבוע מהי האמת.
על פי פסיקה זו של בג"ץ, אפשר לומר שאין במידת אמיתותה של יצירה – שקרית ככל שתהיה, ואין באיכותה האמנותית – ירודה ככל שתהיה, ואין באמירה הפוליטית שמשתמעת ממנה – בוטה ככל שתהיה, כדי לפגוע בזכותו של יוצר להשמיע ולהראות מה שעם לבו. הנה כי כן, פסיקה זו של בג"ץ מציבה שוב את החירות כחשובה מן האמת.
שופטי בג"ץ הדגישו את הדילמה שבקביעת "נוסחת איזון" בין חופש הביטוי לבין פגיעה ברגשות הציבור. פסיקתם נשענת ביסודה בסופו של דבר על ראיית חופש הביטוי וחופש היצירה כבעלי מעמד בכורה בהתמודדות עם ערך ההגנה מפני פגיעה ברגשות. על פי נימוקיה של השופטת דורנר, "הסרט פוגע ברגשות רבים מבני הציבור הישראלי אך אין לומר כי פגיעה זו, עם כל הקושי שבה, אינה בגדר הנסבל בחברה הישראלית הדמוקרטית, חברה דמוקרטית פתוחה, המקיימת חופש ביטוי מתוך ביטחון כי בערך זה יש כדי לקיים את החברה ולא לאיים עליה, מוכנה לשאת בשם חופש הביטוי פגיעה, ואפילו פגיעה ניכרת ברגשות הציבור". גם השופטת פרוקצ'יה קובעת באופן נחרץ שהסרט פוגע באופן ממשי, אמיתי וקשה ברגשות הציבור בכלל וברגשות משפחות חיילי צה"ל שנהרגו בקרבות בפרט, ועם זאת אין הפגיעה "מגעת כדי הסף הגבוה הנדרש לצורך הסגתו של חופש הביטוי והיצירה מפניה...חוסנו הרוחני הפנימי של הציבור בישראל הוא רב עד מאוד...בכוחו להגיב באמירות ובמסרים נגדיים במידת הצורך. כך הוא גם מקום שזיכרון האירועים נשוא הפגיעה עדיין טרי, צורב את הלב ומעצים את תחושת העלבון ואת רצון המחאה. בצורך וביכולת להתמודד עם פגיעות כאלה בלא לחסום את חופש הביטוי טמון גרעינה הקשה של הדמוקרטיה, ובהם מקופלים מושגי היסוד של הסובלנות המתחייבים במשטר של חופש, גם מקום שהסובלנות היא חד-צדדית ואינה רב-כיוונית".
הניתוח השיפוטי של שופטי בג"ץ מציב נוסחת איזון ברורה בין חופש הביטוי והיצירה לבין מניעת פגיעה ברגשות, ואולם עומדת בכל זאת השאלה האם לא מתקיימת בסרט אותה פגיעה חמורה ברגשות המצדיקה את פסילתו, או לפחות קטעים ממנו. אפשר גם לתהות ביחס למשמעותן של קביעות בג"ץ שמסרי הסרט גורמים פגיעה קשה, אמיתית וקשה - כקביעות שאינן עולות בקנה אחד עם מה שקובע בג"ץ שהחלטת המועצה לביקורת סרטים היא בלתי סבירה באופן קיצוני, להבדיל מהיותה מוטעית או שגויה.
לסיכום,
גישתו של בג"ץ ביחס לחופש הביטוי וחופש היצירה מתבססת על מתן קדימות לחופש הביטוי של היוצר ולא על ערכה האמנותי של היצירה. בהתאם לאמות המידה שקבע בג"ץ בפסיקותיו, ובעיקר לאור המעמד המיוחד המוקנה לחופש הביטוי, בג"ץ אינו מוצא לנכון לפסול מחזה או סרט רק בשל כך שהוא פוגע ב"טעם הטוב" שהוא מושג סובייקטיבי מעצם טבעו וטיבו.
בעצם קיומו של ביטוי פוגעני ביצירה – גם אם הוא גס או צורם , אין עילה להסרת ההגנה ממנה. גם היותה ביטוי שקרי אינה לכשעצמה עילה להסרת הגנתה (זאת להבדיל מצורות ביטוי דוגמת הביטוי הגזעני, שעצם השמעתן , בלי קשר לתוצאותיהן, מפרה איסור שבדין). אם הביטוי האמנותי הוא אמת או שקר אינו מהווה עילה להסרת ההגנה ממנו, שכן הסרת ההגנה ממנו מעניקה לרשויות את הכוח לברור את האמת מן השקר, להחליט אלו ביטויים ראויים להישמע ואלו אינם ראויים להישמע, ולשים את הכרעתן שלהן תחת הכרעת שוק הרעיונות החופשי.
על פי אמות המידה שמגדיר בג"ץ –
א.רק פגיעה רצינית, משמעותית וקיצונית בערך המוגן יכולה לשמש עילה להתערבות בחופש הביטוי. בעניין מידת ההסתברות להתרחשותה של פגיעה אשר יכולה להביא להגבלת חופש הביטוי וחופש היצירה בשל הטעם ש"בסדר הציבורי", בג"ץ מאמץ את הכלל אשר לפיו אם יש וודאות קרובה כי שימוש בזכות פלונית יפגע בביטחון הציבור או בסדר הציבורי, יש מקום להגביל את ההפעלה המעשית של הזכות. המבחן לקיומה של וודאות קרובה הוא מבחן אובייקטיבי - לא רק כקו מנחה עיוני, אלא גם כאמת מידה מעשית.
ב.ביחס לאמת המידה לאיזון בין חופש הביטוי וחופש היצירה, לבין ההגנה מפני פגיעה ברגשות הציבור, נותן בג"ץ לחופש הביטוי וחופש היצירה מעמד בכורה גם במקום שחופש זה פוגע ברגשות ואפילו מדובר בפגיעה ממשית.
כללו של דבר, מתי מוצדק להגביל את חופש היצירה וכיצד נקבעת ההגבלה? התשובה על פי בג"ץ תלויה עקרונית בערכים, באינטרסים ובעקרונות אשר חופש היצירה מתנגש בהם. אולם באופן מעשי, כפי שמתבטא בפסיקות של בג"ץ, וכפי שמודגמות לעיל, בג"ץ מפעיל ביחס ליצירה אמנותית "סף כניסה" גמיש המבוסס על סובלנות ופלורליזם.
